Christine REICHENBACH Directrice des affaires juridiques et fiscales de l'Union des Annonceurs

I. Les promotions au centre de l'actualité

En ouvrant le chantier de la construction d'un marché européen des promotions, d'abord en 1998 avec la constitution d'un groupe de travail d'experts gouvernementaux sur les communications commerciales, puis le 3 octobre 2001 en présentant un projet de règlement sur les promotions, la Commission a opportunément soulevé la question de l'actualisation des règles de la promotion en France et dans l'Union européenne.

Ce dossier venu de Bruxelles a soulevé depuis octobre dernier beaucoup d'interrogations parfois d'incompréhension, comme en témoigne les propos introductifs du président de séance. Pour autant nul ne conteste sérieusement la nécessité d'organiser le marché intérieur des promotions, lequel fonctionne déjà, de fait, mais dans des conditions de sécurité juridique qui ne sont pas satisfaisantes.

Aujourd'hui, qu'on le veuille ou non, et sans même évoquer l'euro, le sujet est devenu d'une réelle actualité pour les entreprises en raison de l'évolution des structures du marché, de celles des médias et des nouvelles techniques de communication dont celles proposées par la société de l'information. Il est donc urgent de trouver une base commune de fonctionnement.

Aucun autre domaine du droit de la communication n'étant aussi contraint que celui-ci par des règles inutilement complexes et souvent obsolètes, un assouplissement des règles du jeu en matière de promotion est devenu nécessaire. Le moment est donc venu de s'interroger sur les solutions proposées par Bruxelles pour permettre de résoudre les questions de circulation des communications commerciales et donc des promotions dans l'Union, dans la recherche d'un équilibre entre liberté de communiquer et respect du consommateur.

Mon intervention portera plus particulièrement sur les loteries promotionnelles qui soulèvent des questions parfois spécifiques dès lors qu'elles sont souvent, et à tort, confondues avec les loteries d'État ou d'autres jeux d'argent, casinos ou paris, organisés par des opérateurs privés.

II. La situation en France

La situation juridique des « jeux, concours, loteries » commerciales s'organise en France autour d'une double préoccupation : celle de la protection du consommateur et celle du jeu loyal de la concurrence, les concurrents jouant d'ailleurs un rôle de gardien du respect du droit de la consommation très actif en matière de promotion.

A. Les textes

Le régime juridique des loteries est organisé à partir d'un texte certes ancien mais dont le principe a permis à la jurisprudence de tenir compte jusqu'encore très récemment des évolutions des techniques promotionnelles. Il s'agit de la loi du 21 mai 1836, modifiée en 1924, qui pose comme principe que « les loteries sont prohibées ». Or tout principe appelant des exceptions, la loi de finances du 31 mai 1933 a autorisé la création par l'État de la « loterie nationale », organisée par un décret du 9 novembre 1978, complété régulièrement depuis.

S'agissant des loteries commerciales, il n'y a pas eu besoin de dérogation légale : ce sont les tribunaux qui ont progressivement dégagé les critères qui permettent aux annonceurs de proposer des loteries commerciales pour promouvoir leurs produits ou activités dans le respect de la loi de 1836. Le principe en est simple. Le délit de loterie prohibée est constitué si quatre éléments sont réunis : espérance d'un gain, publicité, intervention du hasard, participation financière. Si l'un de ceux-ci manque, la loterie ou autre jeu est licite. Il en résulte que les loteries qui font intervenir le hasard dans la détermination du résultat, par tirage au sort notamment, pour être licites devront être gratuites, et qu'inversement lorsque le jeu implique une participation financière, le hasard dans le choix des gagnants doit être exclu. Ainsi un concours qui imposerait une participation financière doit chasser tout aléa en proposant des questions qui font appel à la sagacité des participants.

En 1989, avec la loi du 23 juin, une autre étape a marqué la définition des règles des loteries publicitaires. Le législateur est en effet intervenu, non pas pour revenir sur les principes précédents (absence de lien entre hasard et sacrifice financier) mais pour définir des règles de présentation et d'organisation s'imposant aux loteries réalisées par voie d'écrit et qui tendraient à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants (art. L. 121-36 à 41 et R 21-11 et suivants du code de la Consommation).

B. Les bilans

L'efficacité des ces textes a fait l'objet d'un travail d'évaluation en 1995 par le Conseil national de la Consommation (BOCC du 15 décembre 1995, p. 483) qui a confirmé qu'il fallait en la matière privilégier la clarté et la loyauté de la présentation des loteries, principes auxquels les codes de déontologie professionnelle ont apporté des réponses concrètes et actualisées, complétant ainsi le texte réprimant la publicité mensongère. Mentionnons à cet égard les règles du Bureau de Vérification de la publicité (BVP) ainsi que le code de la Fédération des Entreprises de Vente à Distance (FEVAD) qui par leur souplesse et leur réactivité ont pu répondre, mieux qu'une nouvelle réglementation, au caractère naturellement évolutif de ces techniques promotionnelles que sont les loteries, concours et autres jeux. Autre information intéressante issue de ces travaux et du bilan des réclamations qui en a résulté en 1996 : la quasi-totalité de ces réclamations n'ont pas concerné les loteries promotionnelles classiques, mais ont porté sur les pratiques de 3 à 4 entreprises bien identifiées (4 entreprises ont concentré 87 % des réclamations) et condamnées depuis de façon exemplaire.

Les chiffres publiés fin 2001 (JO AN QR ; 17 septembre 2001) sur la base des contrôles de la DGCCRF, intensifiés ces quatre dernières années, confirment que les loteries publicitaires ne posent pas de problèmes particuliers : plus de 92 % des loteries contrôlées sont organisées dans le respect des textes. Les loteries représentent en outre moins de 1 % de l'ensemble des affaires transmises au Parquet.

C. Les tendances

Si ces rappels confirment que la France dispose en matière de loteries publicitaires d'une réglementation efficace pour prévenir et sanctionner les dérapages, on constate, de l'analyse de la jurisprudence, que ce sont les textes généraux du droit de la publicité qui sont le plus souvent utilisés pour réprimer les abus : l'article L. 121.1 et suivants du code de la Consommation sur la publicité mensongère lorsque la présentation de la loterie est de nature à induire en erreur (C. crim 30 octobre 1990), ou bien les principes de la responsabilité délictuelle lorsque la présentation crée une fausse espérance constitutive d'un préjudice (C. cass. 1re civ. 9 nov. 1999 et 19 octobre 1999) ou encore ceux de la responsabilité contractuelle lorsque les juges concluent, de l'analyse des documents, à une rencontre des volontés impliquant que l'opérateur doit tenir l'engagement contracté vis à vis du consommateur (C. cass. 1re civ. 12 juin 2001). Les grands textes fondateurs sont dans leur simplicité certainement les meilleurs garants de la protection du consommateur et du jeu loyal de la concurrence dans un domaine où l'invention et la nouveauté sont la loi du genre.

Ce rapide état des lieux de la situation en France doit nous permettre de mieux apprécier si la méthode d'harmonisation et les solutions proposées par la Commission européenne sont adaptées aux attentes des acteurs français en matière notamment de loteries promotionnelles.

III. Les solutions européennes

A. Les enjeux

Le bilan auquel s'est livré depuis 1998, dans le domaine des promotions commerciales, le groupe des experts gouvernementaux créé à la suite du Livre Vert sur les communications commerciales, a fait apparaître, s'il en était besoin, un certain nombre de disparités injustifiées, c'est-à-dire d'obstacles réglementaires non proportionnés et donc susceptibles d'être condamnés par la Cour de justice, obstacles que le projet de règlement présenté en octobre 2001 propose de supprimer afin de favoriser le bon fonctionnement du marché intérieur (v. CJCE : GB INNO 7 mars 1990, Yves Rocher 18 mai 1993, Mars 6 juillet 1995).

Les deux premières interventions ont soulevé la question de l'utilité d'une telle préoccupation au motif que les promotions seraient essentiellement d'ordre culturel et local. Si bien sûr tout message doit tenir compte de la sensibilité sociale du consommateur, on peut toutefois se demander si précisément ces techniques ne sont pas restées au niveau local marquées par les spécificités culturelles parce que les disparités réglementaires entre États membres ont empêché la mise en œuvre d'une même opération sur plusieurs pays. Aucun problème culturel majeur ne s'oppose en effet à l'offre au consommateur européen d'un cadeau, d'une prime ou d'une opération de grattage. Combien d'annonceurs nous sollicitent pour connaître les réglementations promotionnelles des autres pays de l'Union dans la perspective de bâtir des stratégies communes à plusieurs marchés ! Le besoin existe et il va de l'intérêt économique des entreprises et des consommateurs que soit favorisée, pour ne citer que ce cas, la fabrication d'un seul conditionnement pour une ligne de produit développée sur plusieurs pays de l'Union avec une même offre promotionnelle. Si l'enjeu économique d'une harmonisation dans ce domaine est indubitable - 17 à 20 % des dépenses de communication des entreprises sont destinées aux promotions - il reste alors à étudier les solutions proposées par la Commission européenne pour lever ces obstacles, et à nous assurer que les conditions prévues par le règlement sont compatibles avec ce que nous considérons, en France, comme nécessaire à la protection du consommateur et à une concurrence loyale.

B. Un premier point de clarification

Une ambiguïté est à lever : le projet de règlement européen ne doit pas, en tout état de cause, alimenter la confusion qu'il pourrait y avoir entre les loteries publicitaires qui font partie de la panoplie des techniques promotionnelles dont les entreprises ont besoin pour promouvoir leur produits, avec les loteries d'État ou l'organisation privée de jeux ou de paris et mises d'argent. Le projet de règlement doit se limiter aux promotions et donc aux loteries promotionnelles. Les enjeux sont tout à fait différents et justifient des solutions distinctes. Si la question des loteries est en effet apparue depuis l'origine comme l'une de des plus délicates à régler, pour laquelle est invoquée l'application du principe de subsidiarité, c'est en raison des implications qu'elle peut avoir sur l'organisation par les gouvernements de loteries nationales ou autres jeux. Cette réponse favorable à la souveraineté des États en matière de loterie est venue d'une décision rendue par la Cour de justice des communautés européennes dans une affaire Schindler du 24 mars 1994 (v. dans le même sens CJCE aff. Läärä 21 septembre 1999). Etait en cause l'organisation d'une loterie publique faisant appel à des mises d'argent pour le compte de trois landers allemands et dont le matériel publicitaire et les bons de participation avaient fait l'objet d'une interdiction à l'entrée. La Cour de justice avait été saisie d'une question préjudicielle et constaté que, si les loteries constituaient bien une prestation de service au sens de l'article 49 du Traité et si le refus anglais de les voir entrer dans le Royaume-Uni constituait bien une entrave à la libre circulation, cette entrave n'en était pas moins justifiée par des exigences impérieuses et des préoccupations de la législation britannique de politique sociale et de prévention de fraude. Or si on comprend les motivations de la Cour, et l'attachement des États membres à leur souveraineté en la matière, c'est qu'il s'agissait en l'espèce de loterie publique impliquant des mises d'argent, loteries d'État qui peuvent par ailleurs être la source de financement de projets sociaux culturels, sportifs ou autres (v. rapport no 223 du Sénat daté de 2002).

Or nous sommes bien loin dans cette hypothèse des loteries publicitaires. Ces dernières, au même titre que les autres techniques promotionnelles, ont une fonction commerciale et permettent de soutenir le développement des produits et des activités des entreprises ; elles doivent à ce titre bénéficier du principe de libre circulation des communications commerciales dans l'Union, comme en attestent quelques unes des dernières jurisprudences de la Cour dans le domaine des communications commerciales (CJCE aff. de Agostini 9 juillet 1977, Gourmet 8 mars 2001).

C. Les solutions du règlement sur les promotions

Nous avons dès l'origine soutenu l'objectif du projet qui est le résultat logique des travaux menés depuis 1996 à l'échelon européen pour favoriser la mise en œuvre rapide du marché européen des communications et donc des promotions : coordination, levée des obstacles inutiles (avec l'interdiction d'entraver une technique promotionnelle en tant que telle, chacune d'entre elles dans leur diversité ayant leur utilité et leur place), harmonisation sur les principes essentiels de clarté de l'information. La forme du règlement nous a paru également être le meilleur instrument juridique car il favorise une mise en œuvre plus rapide et mieux harmonisée dans l'Union qu'une directive. Il n'implique pas en effet de période de transposition et il fixe des règles identiques qui s'appliquent directement et simultanément dans chaque État membre. Mais surtout, ciblé sur une seule technique, il est sans conteste plus pragmatique, réaliste et efficace que des approches globales.

Mais soutenir les grandes options du règlement ne veut pas dire se dispenser d'en discuter les termes. Le texte du règlement est soumis à négociation dans le cadre d'une procédure de codécision entre le Conseil et le Parlement. Le Parlement européen a, quant à lui, déjà entrepris l'examen du texte. Nous avons manifesté nos positions sur bon nombre de points :

À propos des loteries : nous avons notamment demandé qu'à l'instar de la solution française, partagée par d'autres pays européens, la gratuité des loteries promotionnelles soit préservée et qu'elles ne puissent être confondues avec d'autres jeux avec mises d'argent, le règlement devant se concentrer sur les loteries promotionnelles ;

Sur l'information du consommateur : nous avons souligné qu'un certain nombre de dispositions prévues dans le projet de règlement étaient inutiles, non pertinentes voire impraticables, et nuisaient au final à la clarté de l'offre.

Plus largement nous avons demandé que soit disjointe du projet la disposition supprimant l'interdiction de la revente à perte. Par ses effets dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, elle excède en effet très largement l'objectif du texte qui est d'organiser un marché européen des promotions commerciales.