Introduction au code des marchés public 2006

Afin d’harmoniser les dispositions du code des marchés publics avec celles des directives « marchés publics » n° 2004/17 et 2004/18 qui ont été adoptées le 31 mars 2004, le code des marchés publics a été modifié par le décret n° 2006-975 du 1er août 2006. Les nouvelles règles qu’il fixe sont entrées en vigueur le 1er septembre 2006.

Le code des marchés publics se divise désormais en trois parties :

Une première partie qui définit les dispositions applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, c’est-à-dire l’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial et les collectivités territoriales et leurs établissements publics, pour leurs besoins en matière de fournitures, de services et de travaux ;

Une deuxième partie qui définit les dispositions applicables aux marchés passés par les entités adjudicatrices, c’est à dire les pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils agissent en tant qu’opérateurs de réseaux (cf eau, électricité, gaz, transports, services postaux). Cette partie détermine en particulier le champ très spécifique de la directive secteurs, qui combine le critère organique avec le critère de l’activité d’opérateurs de réseaux exercée.

Une troisième partie relative aux dispositions diverses qui intègre notamment des dispositions applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon.

1. Le code des marchés publics intègre désormais l’ensemble des dispositions des deux directives « marchés publics ».

Les principales nouveautés portent sur :

a) La reconnaissance de spécifications techniques au service d’une meilleure définition des besoins

S’agissant des spécifications techniques, la seule référence à des normes n’est plus la seule règle puisque l’acheteur peut également exprimer les caractéristiques de son marché en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles. Il s’agit dans ce cas d’exprimer un résultat à atteindre sans pour autant préciser le moyen technique à utiliser pour y arriver. Cette modification offre aux acheteurs une plus grande liberté pour définir leurs besoins tout en conservant un degré de précision indispensable.

Parmi les spécifications techniques, et afin de promouvoir le développement durable, les caractéristiques environnementales avec l’introduction notamment de la prise en compte des éco-labels peuvent désormais être prises en compte.

b) L’introduction de nouvelles procédures de marchés

L’ensemble des nouvelles procédures qui figurent dans les directives « marchés publics » ont été introduites dans le code.

Il s’agit :

- de la procédure des accords-cadres et des nouveaux marchés à bons de commande

D’origine communautaire, le mécanisme des accords-cadres existait pour les seuls marchés passés par les entités adjudicatrices. Il est étendu à l’ensemble des marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs.

L’accord-cadre n’est pas en soi un marché, mais un contrat conclu par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques, qui a pour objet d’établir les termes régissant des marchés à passer ultérieurement. Ces dispositions spécifiques permettent à un pouvoir adjudicateur d’être dispensé des procédures de passation pour les marchés consécutifs à un accord-cadre passé en conformité avec les procédures de la directive.

De surcroît, une nouvelle définition des marchés à bons de commandes, forme intégrée d’accords-cadres où les termes des marchés à passer ultérieurement sont déjà tous définis, largement inspiré de la formule du marché à bons de commande utilisé en droit français depuis longtemps est également introduite dans le code. L’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché.

- du système de qualification des opérateurs économiques pour les seules entités adjudicatrices

Le code reprend les dispositions permettant la mise en place d’un système de qualification des entreprises. Le système de qualification des opérateurs économiques est un système de présélection d’opérateurs jugés aptes à réaliser tel ou tel type de prestations. Il constitue un vivier dans lequel l’entité adjudicatrice peut choisir les futurs titulaires de ses marchés. L’entité adjudicatrice peut même recourir à un système de qualification mis en place par un tiers.

- du système d’acquisition dynamique

Le système d’acquisition dynamique (S.A.D.) est un processus d’acquisition entièrement électronique pour des achats d’usage courant, dont les caractéristiques généralement disponibles sur le marché satisfont aux besoins du pouvoir adjudicateur. Il est limité dans le temps et ouvert pendant toute sa durée à tout opérateur économique satisfaisant aux critères de sélection et ayant présenté une offre indicative conforme au cahier des charges. Le S.A.D. combine en une seule procédure les avantages du système de qualification des opérateurs économiques, des accords-cadres avec l’utilisation des moyens électroniques.

c) L’introduction de nouvelles dispositions destinées à favoriser la dématérialisation des marchés publics

Les possibilités de recours à la dématérialisation sont étendues pour une plus grande efficacité des procédures, notamment du fait de la réduction des délais de réception des candidatures et des offres lorsque les avis sont envoyés à la publication par voie électronique ou lorsque l’accès aux documents de la consultation est possible par voie électronique.
L’envoi d’une copie de sauvegarde est autorisée lors de la transmission des candidatures et des offres par voie électronique.

d) L’insertion d’une deuxième partie dédiée aux opérateurs de réseaux :

Le code des marchés publics transpose, dans sa deuxième partie, aux opérateurs de réseaux entrant dans son champ d’application, l’ensemble des souplesses contenues dans la directive sectorielle 2004/17/CE qui étaient incomplètement retranscrites jusque là.

2. Le code des marchés publics intègre également des mesures visant à favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises européennes à la commande publique.

Afin de promouvoir l’égal accès des petites et moyennes entreprises (PME) aux marchés publics, un certain nombre de mesures spécifiques ont été adoptées :

tous les marchés seront passés en lots séparés sauf si cet allotissement présente un inconvénient technique, économique ou financier ;
l’absence de référence à de précédents marchés de même nature ne peut constituer un critère éliminatoire de candidature;
la nécessaire proportionnalité des critères de candidatures à l’objet et aux caractéristiques du marché est affirmée ;
la possibilité d’un quantum de petites et moyennes entreprises parmi les candidatures admises à présenter une offre lorsque ce nombre est limité par l’acheteur public ;
la possibilité de demander aux candidats d’indiquer dans leur offre la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers, notamment à des petites et moyennes entreprises ;
l’obligation pour les acheteurs de mesurer et rendre compte des commandes passées aux PME est imposée.

3. De nouvelles simplifications ou des ajustements ont été également apportés au code des marchés publics adopté en 2004.

Il s’agit de mesures de simplification et d’éclaircissement au bénéfice des acteurs de la commande publique.

Au nombre des ajustements apportés figurent notamment :

- la disparition de la notion de personne responsable du marché ;

La notion de personne responsable du marché est abandonnée. Elle est remplacée par le terme générique issu du droit communautaire de pouvoir adjudicateur et d’ entité adjudicatrice désormais introduites dans le droit français.

Les pouvoirs adjudicateurs soumis au code sont l’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et l’ensemble de leurs établissements publics.

La spécificité de la notion d’entité adjudicatrice est de combiner deux critères un critère personnel ou organique qui, à l’instar de la notion de pouvoir adjudicateur, tient compte de la qualité de la personne et un critère matériel qui tient compte de l’activité exercée par cette personne. Les entités adjudicatrices soumises au code des marchés publics sont donc les pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils agissent en tant qu’opérateurs de réseaux.

- à l’article 51, des souplesses s’agissant des règles applicables aux groupements d'entreprises, et notamment la possibilité de modifier leur composition, sont introduites ;

- une meilleure prise en compte des situations d’urgence, par l’instauration de formalités allégées ;

- la réécriture de la procédure du dialogue compétitif, préservant désormais plus complètement la confidentialité des offres. Le cahier des charges que devait rédiger le pouvoir adjudicateur en milieu de procédure n’est plus imposé.

- la prise en compte du travail effectué par les fournisseurs, en cas de livraison de maquettes ou d’échantillons, grâce au versement d’une prime en cas d’investissement significatif.

- une réécriture de la procédure du marché de définition afin de rendre cette procédure compatible avec les principes du droit communautaire et d’éviter tout risque de contentieux.

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